COLUNA | DIREITO TRIBUTÁRIO

O caso do Guga e a tributação da exploração econômica do direito de imagem

Crescimento da exploração da imagem das celebridades deve ter uma resposta do ordenamento jurídico e dos órgãos responsáveis pela sua interpretação

A problemática fiscal envolvendo a exploração do direito de imagem de artistas e atletas esteve em destaque na última semana, quando o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) finalizou o julgamento do recurso proposto pelo ex-tenista Gustavo Kuerten. Na ocasião, manteve-se parte do Auto de Infração milionário, lavrado pela Receita Federal do Brasil (RFB) para exigência de imposto sobre a renda da pessoa física (IRPF), referente aos anos de 1999 a 2002, além de multa e juros.

O foco da fiscalização federal foram os contratos que envolviam a participação e/ou a utilização do nome, imagem, marca e som de voz do Guga, mundialmente reconhecido por sua atuação no esporte. À época, a Receita apurou que os rendimentos provenientes dos contratos de patrocínio e de uso de imagem foram declarados (e tributados) pela empresa Guga Kuerten Participações e Empreendimentos Ltda., da qual o atleta é sócio em conjunto com seu irmão Rafael Kuerten, possuindo cada um 50% das quotas.

Como a tributação dessas receitas é inferior na pessoa jurídica, optante pelo lucro presumido, a RFB considerou que Guga utilizou-se indevidamente da empresa com o exclusivo intuito de reduzir a carga tributária incidente sobre as remunerações auferidas com a exploração de sua imagem. Nas palavras do Fisco, houve “a tentativa de disfarçar o verdadeiro contratado, que é o Sr. Gustavo Kuerten, incluindo-o como interveniente anuente, e tornando-o o principal responsável pelo cumprimento do contrato, bem como a principal causa para a sua ruptura”.

Consequência disso, a Receita exigiu que os pagamentos efetuados à referida empresa, em decorrência dos contratos de patrocínio e uso de imagem do Guga, fossem tributados na pessoa física, à alíquota de 27,5%.

No dia 23/11/2016, em julgamento final proferido pela Câmara Superior do CARF, foi negado provimento ao recurso interposto pela defesa do Guga por meio de voto de qualidade. Ou seja, diante do empate no julgamento, com quatro votos a favor do contribuinte e quatro contrários, coube o desempate pelo presidente do Conselho.

Nota-se que prevaleceu, no Conselho, o entendimento de que a exploração patrimonial da imagem de um artista ou atleta não poderia ser realizada por intermédio de uma empresa. Isso significa que o uso econômico de direitos personalíssimos teria um regime compulsório de tributação na pessoa física e não se trataria, portanto, de atividade empresarial. Na visão os julgadores, apenas a partir de 2005, a jurisprudência do CARF permitiria a tributação desses rendimentos na pessoa física, o que não se aplicaria ao caso do Guga, já que os controversos fatos geradores se deram entre os anos de 1999 e 2002, inclusive.

No cerne da questão, está a própria legitimidade da exploração econômica, por pessoas jurídicas, do direito de imagem das celebridades. Isso não tem sido admitido pela Receita e, em determinados casos, nem pelo CARF, tal como se viu nesse julgamento. Infelizmente, prevaleceu o equivocado entendimento de que a tributação deveria se dar somente na pessoa física, aplicando-se a tabela progressiva do imposto, já que a constituição de pessoa jurídica para esses fins denotaria um planejamento tributário ilícito.

Observa-se que a exploração da imagem de celebridades, sejam artistas, atletas, modelos, blogueiras e personalidades das redes sociais, se tornou um verdadeiro business na atualidade, que envolve não apenas o uso da imagem da pessoa física, mas o conhecimento de toda uma equipe de profissionais dedicados ao negócio. Fenômeno que não foi previsto pelo Código Tributário Nacional de 1966 (e nem poderia), hoje nos exige um esforço hermenêutico para concluir se a atual legislação permite ou não a apuração das receitas em questão por pessoas jurídicas.

A atividade econômica desenvolvida pelas atuais celebridades é, sem dúvida alguma, do tipo empresarial, pois exige investimento de recursos, manutenção de equipe treinada e contratação de prestadores de serviços, sempre visando a obtenção de lucro. O próprio depoimento do Guga, durante o julgamento no CARF, revela as complexidades desse negócio, já que seria impossível exigir que ele próprio cuidasse de todos os aspectos envolvendo a exploração da sua imagem, atendesse a imprensa mundial e, ao mesmo tempo, estivesse apto a jogar tênis.

Longe de contribuir para a evolução do pensamento jurídico ou de promover a justiça tributária, a interpretação que impõe a tributação dessas receitas na pessoa física enseja insegurança no Estado e nas relações entre fisco e contribuinte. Como não se indignar diante desse caso? Não é possível concordar com o argumento de que a constituição da empresa teve o único viés de economizar imposto.

Mas ainda que se admitisse a intenção de reduzir a carga tributária, é plenamente lícita a exploração patrimonial do direito de imagem de celebridades por meio da atividade empresarial. A legislação civil e, inclusive, a tributária já regulamentaram tal situação, de modo que o tratamento fiscal do assunto não leva a outra conclusão, senão pela possibilidade de tributação das receitas pelos regimes aplicáveis às pessoas jurídicas.

Os direitos patrimoniais vinculados à imagem são passíveis de exploração econômica pelo seu titular, além de cessão para fins patrimoniais, conforme se constata da leitura dos arts. 28 e 29 da Lei nº 9.610/1998, conjugados com os arts. 89 e 90 do mesmo diploma que trata dos direitos do autor. A liquidez e a disponibilidade desses direitos são confirmadas pelo art. 83, III, do Código Civil, que considera bens móveis os direitos pessoais de caráter patrimonial.

Ressalte-se que, embora os arts. 28 e 29 não disponham, de forma expressa, sobre a exploração dos direitos patrimoniais de imagem, tratando apenas dos direitos autorais, mais adiante, nos arts. 89 e 90, o legislador não deixa dúvidas sobre a aplicação dessas regras aos direitos dos artistas.

Quanto ao Direito Tributário, as indagações que poderiam existir sobre o regime fiscal adequado à tributação das receitas auferidas com a exploração do direito de imagem foram completamente sanadas com o advento do art. 129 da Lei nº 11.196/2005. Consoante o dispositivo, “para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas...”

Ou seja, salvo nos casos de abuso de personalidade, restou indubitável a tributação, pela pessoa jurídica, dos rendimentos auferidos com a exploração econômica dos serviços, personalíssimos ou não, de artistas, atletas e celebridades em geral.

Embora o art. 129, em nossa opinião, não inove ordenamento, tendo apenas consolidado a melhor interpretação para o regime tributário referente à exploração do direito de imagem, as autoridades administrativas entenderam que houve alteração legislativa, de modo que somente a partir da vigência da citada Lei seria possível tributar, na pessoa jurídica, os rendimentos auferidos com a exploração do direito de imagem das celebridades.

Posteriormente, já foram editadas outras normas que deixaram ainda mais evidente o caráter empresarial da exploração do direito de imagem. Por exemplo, a Lei nº 12.395/2011, reconheceu, expressamente, que o direito ao uso da imagem do atleta pode ser cedido ou explorado, mediante ajuste contratual próprio. Também, a Lei nº 12.441/2011, ao instituir a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), permitiu a atividade econômica vinculada à exploração de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

É notório que o crescimento da exploração da imagem das celebridades deve ter uma resposta do ordenamento jurídico e dos órgãos responsáveis pela sua interpretação, que seja consentânea com a evolução da sociedade e dos seus questionamentos. Inobstante a legislação tenha sido alterada em 2005 para prever a possiblidade de tributar as receitas advindas da exploração patrimonial do direito de imagem na pessoa jurídica, entendemos que isso não trouxe um regime jurídico novo, uma vez que deve se investigar se a natureza da atividade é ou não empresarial. Noutras palavras, demonstrada a existência de atividade econômica organizada, é mister a aplicação dos regimes tributários próprios das pessoas jurídicas, mesmo antes da alteração legislativa de 2005.

Logo, não se trata de um planejamento tributário com vistas à redução do imposto de renda, mas de questão que envolve a melhor interpretação do ordenamento jurídico, visando segurança jurídica nas relações fiscais e promoção de uma carga tributária mais justa.

Gidelle Niemann Mendes é associada do escritório Portugal Vilela Almeida Behrens - Direito de Negócios (LEX NET Belo Horizonte). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Mestra em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Especialista (2009) em Direito Tributário pela Faculdade Milton Campos; Graduanda (2017) em Ciências Contábeis pela Fundação Mineira de Educação e Cultura (FUMEC). Vencedora do Prêmio Sacha Calmon oferecido pela Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT – 2007); Professora de cursos na área fiscal do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC MG – 2009); Professora Substituta de Direito Tributário da Faculdade de Ciências Econômicas da UFMG (2012 – 2013); Membra do Conselho de Assuntos Jurídicos da Associação Comercial de Minas Gerais (2012 – 2013).

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