XX EXAME DA OAB

Comentários à prova de Civil. Mais uma prova polêmica!

Esperamos que a banca reconheça a confusão que fez com a proposta desse enunciado e, por justiça, faça a correção das peças com base na legislação correspondente em ambos os Códigos

Como estávamos esperando, a 2ª fase do XX Exame, em Civil, trouxe enunciado que conduzia à interposição de um agravo de instrumento.

Mas, ao ler o texto, o candidato se deparava com situação que, mais uma vez em civil, poderia gerar grande discussão e polêmica acerca da resposta.

O enunciado trouxe dois pontos curiosos:

1) O magistrado de primeira instância negou a liminar de alimentos provisórios, tendo sido a decisão publicada no Diário Eletrônico em 1/12/2015.

2) Foi proposta uma ação de alimentos, de rito especial, sem a existência de prévio reconhecimento da paternidade.

Esses dois pontos são suficientes para a instauração de uma grande discussão doutrinária e de direito intertemporal, incompatíveis com a finalidade do Exame de Ordem.

O gabarito, de forma muito simplória e sem apresentar qualquer fundamentação legal, afirmou que a peça cabível era de agravo de instrumento, especialmente para que fosse demandada a reforma da decisão agravada, em síntese, por ser possível a fixação de alimentos provisórios em ação de alimentos (presume-se aqui que estamos falando do rito especial da Lei 5.478/68), sendo necessários os requisitos da “verossimilhança das alegações” e “risco de dano”, isso tudo fundado em presunção de paternidade por meio de prova extrajudicial.

De fato, ao candidato apenas restava fazer o agravo de instrumento, mas induzido a diversos erros do próprio enunciado. Vejamos:

Qual o Código de Processo Civil que deveria ser aplicado?

A decisão interlocutória foi publicada em 1/12/2015 e, portanto, na vigência do Código de Processo Civil. Evidentemente, na prática, seria impossível nesse caso a elaboração de um agravo de instrumento com base no CPC/15.

Podemos tirar disso algumas conclusões:

A) O enunciado fala em utilização da legislação vigente. No entanto, não diz vigente quando (na data da decisão ou da realização da prova). No dia 1/12/2015 era vigente o CPC/73 e no dia da prova o CPC/15.

B) O próprio CPC/15 afirma em seu artigo 14: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”. A regra de direito intertemporal é clara no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente na época da prática do ato processual.

C) O Edital contém regra que afirma ser aplicável o CPC/15 no XX EOAB (item 59), mas esse argumento, por si só, é frágil para afastar o uso do CPC/73. Devemos lembrar, que o próprio Código de 2015 determina a utilização do Código revogado em determinados casos (institutos extintos e para solução de problemas de direto intertemporal).

D) O gabarito preliminar dá a impressão de que a banca fundamentaria a resposta no Novo CPC, já que, não obstante deixar de citar o artigo de fundamentação, trouxe institutos e lógicas do código novo.

Como se vê, a banca entrou em discussão desnecessária. Trouxe item no enunciado que serviu apenas para confundir os candidatos e gerar situação absolutamente incompatível com a prática (se o ato tivesse sido publicado em 1/12/2015, já estaríamos diante da preclusão para fazer um agravo em 19 de setembro de 2016 – e ainda utilizando a legislação “vigente”).

Poderia simplesmente ter colocado a data de publicação após o dia 18 de março de 2016, sem qualquer problema de direito intertemporal ou confusão com o Código anterior.

Nesse ponto, temos que tomar o cuidado de lembrar que o CPC/73 está revogado, porém ainda é vigente no ordenamento brasileiro.

O próprio CPC/15 esclarece as situações em que ainda se aplicam as regras do Código revogado. No caso proposto, o artigo 14 do CPC/73 geraria o uso do CPC/73 (inclusive, se considerarmos a data da prova, o recurso já estaria intempestivo).

Em resumo, a banca trouxe problema desnecessário para o Exame de Ordem. Gerou confusão desnecessária para o fim que se destina a prova.

Além disso, como se não bastasse, recebemos relatos de candidatos no sentido de que, em algumas localidades, os fiscais lacraram o Código de 1973, isso sob o argumento de que tal Código era de uso proibido por estar revogado.

A afirmação é absurda e demostra total desconhecimento do ordenamento jurídico. Poderia a banca ter demandado conhecimento específico (e justo) sobre as regras de direito intertemporal, como por exemplo, uma ação de rito sumário ainda sem sentença, um ato publicado antes da vigência do novo CPC e outras situações práticas que demandavam raciocínio do profissional sobre qual lei aplicar.

Agora, por questão de justiça, considerando a confusão trazida pela própria banca, o mais adequado será a aceitação do agravo de instrumento com base nos dois Códigos (art. 522 do CPC/73 ou 1015/2015). Não é caso de “zerar” a peça de quem fez por um ou por outro Código, já que o recurso é o mesmo.

Estamos diante de situação em que não há mudança da peça, mas, tão somente, dos artigos de cada item. Em linhas gerais, a estrutura seria a mesma, apenas com correspondência de artigos entre o CPC/2015 e de 1973.

Era possível a ação de alimentos?

Outra problemática – muito parecida com a da prova passada – foi em relação à tese: o autor da ação não utilizou a melhor técnica para a propositura da demanda.

Na prova passada, o candidato tinha que elaborar uma apelação com tese “estranha” do ponto de vista doutrinário e legal. De fato, não havia outra lógica, ele tinha que apelar.

Agora, a situação é a mesma.

A autora propôs uma “ação de alimentos”, pelo rito especial, sem prévio reconhecimento da paternidade. Requereu alimentos provisórios e, por sua vez, o magistrado indeferiu a liminar por entender que não estavam presentes os requisitos legais.

Na verdade, na prática, essa poderia ser a situação correta.

Como sabemos, a ação de alimentos pelo rito especial da Lei 5.478/68 é destinada a obtenção de alimentos com base em relação obrigacional previamente reconhecida. Pela lógica, não havendo prévio reconhecimento do parentesco, o normal seria a propositura de uma ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos.

Mas, ai surge a pergunta: o que muda então?

Simples: não seria caso de rito especial e sim do rito comum (ou ordinário do Código anterior), sem a utilização da Lei 5.478/68 e sim as regras do CPC vigente. Portanto, não seria caso de pedido de “alimentos provisórios” e sim de “tutela provisória” (cautelar ou antecipada).

Não se nega que a doutrina também se manifesta no sentido de que é possível a ação de alimentos sem o reconhecimento prévio da paternidade. Mas isso é questão muito controvertida e tensa na prática da advocacia. Essa discussão é incompatível com a finalidade do Exame de Ordem.

Na vida prática, se um advogado tivesse promovido a referida ação de alimentos sem prévio reconhecimento da paternidade, certamente, o magistrado teria prolatado sentença de indeferimento da inicial. A OAB exige uma lógica que sequer é costumeira na advocacia cível (respeitada a doutrina em sentido diverso).

De fato, creio que os candidatos já estavam “calejados” pelo que ocorreu na prova passada e, lendo o problema, sabiam que a única conclusão lógica cabível seria a interposição de agravo de instrumento e insistir no cabimento dos alimentos provisórios. Claro, se o seu cliente desejava isso, fez uma inicial com esse pedido, na qualidade de advogado dele, o candidato deveria insistir nessa tese (mesmo que estranha).

Enunciado e gabarito confusos, com imprecisão técnica e sem fundamentação

Não obstante a coordenação da prova ser feita por renomados docentes em processo civil e direito civil, a impressão que nos passa é que se trata de um enunciado antigo e sem aderência ao novo CPC.

1) O gabarito utiliza expressão já ultrapassada (mesmo pelo CPC/73) – utiliza a expressão “efeito suspensivo ativo”.

2) Faz confusão entre os requisitos para a concessão de tutela provisória empregando a expressão “verossimilhança” quando o NCPC fala em “probabilidade do direito”.

3) A data de publicação da decisão interlocutória em 1/12/2015 torna inviável uma conclusão lógica: o ato estaria acobertado pela preclusão. Alguns candidatos chegaram até a propor uma ação de investigação de paternidade com alimentos, o que, pela confusão do enunciado, não estaria totalmente errado.

4) Era impossível a contagem do prazo (também não teve esse pedido no enunciado): se a decisão foi publicada em 1/12/2016 a contagem seria em dias úteis ou corridos? Faz sentido dizer que em dezembro de 2015 a contagem era com base no NCPC?

Diante de tudo isso…

o que mais nos impressiona é o fato de estarmos colocando jovens profissionais em um teste de aptidão para a advocacia – em que o candidato deve demonstrar o mínimo de técnica profissional – e, do outro lado, a banca apresenta um enunciado em que a regra é confusa, com gabarito sem respeito à boa técnica e ainda aleijado de qualquer fundamentação legal (o que saberemos apenas no momento da publicação do espelho – no dia do resultado preliminar – 11/10).

É direito do candidato ter um enunciado de prova bem feito, sem armadilhas, sem obscuridades e, mais do que tudo, respeite a boa-fé.

Os candidatos que utilizaram o CPC/73 estavam certos (pela regra do artigo 14 do próprio CPC/15), bem como, aqueles que fundamentaram no CPC/15 também estão corretos, pois foram na lógica da legislação vigente.

Mas, “aqui entre nós”… nenhuma seria tecnicamente correta! A banca levou os candidatos para situação impossível na prática: hoje o ato estaria precluso, além de ser absolutamente teratológico utilizar o CPC/15 para justificar um agravo de dezembro de 2015 quando o Código não estava em vigor.

Esperamos que a banca reconheça a confusão que fez com a proposta desse enunciado e, por justiça, faça a correção das peças com base na legislação correspondente em ambos os Códigos, considerando especialmente que a estrutura é a mesma e isso não gera nenhum prejuízo da demonstração do conhecimento jurídico pelo candidato.

Bom meus amigos, agora apenas nos resta esperar a publicação do espelho de resposta e a lista preliminar de aprovados.

Estamos acompanhando tudo e, havendo novidades, informaremos a todos.

Forte abraço!

(*) Darlan Barroso é Diretor Pedagógico de cursos preparatórios  e coordenador da área de Direito Civil do Damásio Educacional.

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