Decisão do STF: Cláusulas de barreira em concurso públicos

Na mesma semana em que teve início o julgamento dos embargos infringentes interpostos por alguns dos réus condenados na Ação Penal 470, o Plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) debruçou-se sobre matéria com repercussão geral reconhecida, por sua relevância política, social e econômica, e que tem o condão de afetar os interesses presentes e futuros dos milhares – mais provavelmente, milhões – de aspirantes a cargos e empregos públicos de órgãos e entes da Administração, direta e indireta, das três esferas da federação: a legitimidade das chamadas “cláusulas de barreira”, previstas em editais de concursos públicos destinados à seleção de pessoal para o preenchimento de vagas nos quadros da Administração (RE 635.739, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Nos termos da Constituição da República, ressalvados os casos de cargos declarados em lei de livre nomeação e exoneração, destinados ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento, a investidura em cargos e empregos públicos depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. O concurso tem prazo de validade de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, e, durante o prazo estabelecido no edital respectivo, os aprovados em concurso serão convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. A inobservância das regras constitucionais relativas à necessidade de concurso e a seu prazo de validade implica a nulidade do ato, bem como a punição da autoridade responsável, nos termos da lei (CRFB, artigo 37, incisos II a V e parágrafo 2º).

Tendo a matéria sido objeto de tratamento pela própria Constituição, não foram poucas as vezes em que o STF foi chamado a se pronunciar tanto sobre situações em que o acesso a cargos e empregos públicos se teria dado irregularmente sem prévio concurso (e as conseqüências daí advindas), como também sobre os mais variados aspectos atinentes à escolha de servidores por meio de concurso público, inclusive aqueles decorrentes das previsões contidas em editais, que, afinal, regem esses processos de seleção. Não por outra razão, a jurisprudência do Tribunal, sob esta última ótica, é bastante abrangente, tocando desde a possibilidade ou não de anulação de questões objetivas ou revisão de correção de provas subjetivas por determinação judicial, até a legitimidade de exigência de teste de aptidão física ou exame psicotécnico para determinado cargo ou emprego, passando pela verificação da pertinência de cobrança de um dado tema à vista do contido nos programas dos editais de concursos.

É nesse contexto, de análise da legitimidade de previsões editalícias diante da disciplina constitucional da matéria, que se insere a discussão em torno das cláusulas de barreira, objeto do RE 635.739. As cláusulas de barreira, também ditas de afunilamento, são aquelas que limitam o número de candidatos que, aprovados em uma ou mais etapas ou fases do concurso, poderão ter acesso à(s) seguinte(s). O caso que serviu de paradigma à discussão deu-se em função de cláusula dessa natureza, contida em edital de concurso para Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas, em que se previa que somente seriam convocados para a realização de exame psicotécnico os candidatos que, em decorrência das fases anteriores do certame, estivessem classificados em posição correspondente ao dobro do número de vagas postas em concurso para o cargo. Um candidato, que se considerou prejudicado por não figurar entre os classificados que seriam convocados para o exame psicotécnico, apesar de ter sido aprovado em fases anteriores, impetrou mandado de segurança, para obter o direito de prosseguir no concurso, o que lhe foi assegurado em primeira instância, tanto em sede liminar como em sentença, e confirmado em segunda instância, em que o Tribunal de Justiça estadual determinou que fosse promovida a nomeação e dada posse ao impetrante, observada a classificação por ele obtida. Em face dessa decisão, o Estado de Alagoas interpôs o recurso extraordinário agora submetido a exame pelo Pleno do STF. Sendo a adoção da cláusula de barreira um expediente bastante comum, na medida em que há cada vez mais editais que contemplam regras que restringem a participação nas diferentes fases de concursos a um número determinado de candidatos, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, de maneira a que a decisão adotada nesta sede pelo STF tanto há de se projetar para os casos já existentes e pendentes em juízo, que aguardavam a solução deste, como servir de orientação – para Administração e interessados em vir a integrar seus quadros – para situações futuras.

Como se evidenciou já desde as sustentações orais do Procurador do Estado de Alagoas e do advogado do impetrante, ora recorrido, e sobretudo na manifestação do PGR (Procurador-Geral da República), a problemática da legitimidade das cláusulas de barreira remete, basicamente, a três princípios constitucionais e sua aplicabilidade aos concursos públicos, como série de atos empreendidos pela Administração: igualdade, impessoalidade e eficiência.

O Relator, Min. Gilmar Mendes, observou, de início, que há duas espécies de regras, em editais, que restringem a participação de candidatos nas diferentes fases do certame: as regras eliminatórias e as cláusulas de barreira. As eliminatórias são aquelas que resultam na eliminação do candidato por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho – como, por exemplo, as que exigem que se acerte um determinado número de questões ou as que prevêem aprovação em exames de aptidão física, sob pena de exclusão do concurso. É comum que as regras eliminatórias sejam associadas a cláusulas de barreira, que restringem a convocação de candidatos de uma fase para outra, “determinando que, dentre os que não foram excluídos pelas regras eliminatórias, participarão apenas um número predeterminado de candidatos, contemplando-se somente aqueles que obtiveram a melhor classificação”. Assim, as cláusulas de barreira não determinam a eliminação por insuficiência de desempenho nas provas do concurso, mas “apenas um corte no número de candidatos que poderão participar da fase posterior”, de acordo com uma “previsão numérica preestabelecida no edital”.

Anotou, então, que o acórdão em face do qual se interpôs recurso extraordinário teria assentado que a cláusula de barreira violaria o princípio a isonomia, “afirmando que todos os candidatos que obtiveram notas mínimas nas fases anteriores e, dessa forma, foram classificados, não poderiam se tratados de forma diferenciada” – no caso, uns podendo participar do exame psicotécnico, outros não. Passou a analisar, assim, a suposta ofensa ao princípio da igualdade.

Destacou, desde logo, que nem todo tratamento diferenciado ofende o princípio da igualdade, postulado que “desde Aristóteles” se sabe que subentende “dispensar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais”, cabendo analisar as situações em que a desigualdade se impõe como medida legítima. Com suporte em doutrina alemã, afirmou o Ministro que, em princípio, a igualdade exige o tratamento igual e que somente poderia haver o tratamento diferenciado, desde que “justificado com razões suficientes”. “Se há uma razão suficiente para ordenar o tratamento desigual, então este está ordenado”, afirmou. E a jurisprudência do STF, asseverou, está repleta de casos em que o tratamento desigual entre candidatos de concursos públicos está autorizado.

Prosseguiu o Relator, dizendo que, ademais, é necessário analisar a “intrínseca relação” entre igualdade e impessoalidade, na condução de concursos públicos: “o tratamento impessoal e igualitário é condição imprescindível à realização de concurso público, que pode ser definido como um conjunto de atos concatenados, com prazo preestabelecido para conclusão, destinado a selecionar, entre os vários candidatos, aqueles que melhor atendem ao interesse público, levando-se em consideração a qualificação técnica dos concorrentes”.

A impessoalidade, em seus dizeres, “implica, entre outros fatores, na adoção de critério meritório, que não distingue os atributos meramente subjetivos, mas aqueles relacionados ao preparo técnico do candidato para o exercício da função pública”. Regras objetivas, como as baseadas na nota do candidato ou melhor classificação, permitem a seleção dos mais capazes para o desempenho da função pública.

Mas o problema a ser enfrentado não se resume a esses aspectos. Regras diferenciadoras que associem nota e classificação “também podem estar baseadas na capacidade da Administração Pública de realização eficiente e eficaz do concurso”, ponderou o Min. Gilmar Mendes, fazendo ecoar ponto bastante frisado na manifestação do PGR – que, tomando como exemplo os concursos capitaneados pelo próprio Ministério Público Federal, instituição que chefia, aos quais acodem à primeira fase cerca de 14 mil inscritos, observou que, não fosse a cláusula de barreira, que limita a um determinado número de candidatos o avanço para a 2ª fase do certame, nasceria para a instituição um problema de eficiência na própria prestação do serviço, já que, se fosse necessário aplicar provas subjetivas e orais a 3 mil ou 4 mil candidatos, o concurso não chegaria ao final, de modo que sequer haveria aprovados para exercerem os cargos que os concursos se destinam a prover. Para o Relator, faz sentido que a delimitação numérica para avançar nas fases do certame guarde relação com o número de vagas ofertadas no edital, bem como com outros fatores, como disponibilidade financeira e de recursos humanos para a realização do concurso.

Por isso, quando as regras restritivas, sejam eliminatórias ou cláusulas de barreira, estejam “justificadas em critérios objetivos, relacionados ao desempenho meritório do candidato”, não só não ofendem, como em verdade, “concretizam o princípio da igualdade e também o da impessoalidade no âmbito do concurso” – sendo, ainda, a eficiência um postulado de nível constitucional, que da mesma forma se impõe à Administração e que dessa maneira também é alcançada. Na mesma linha, já havia destacado o PGR que, ainda que com a adoção da cláusula de barreira em um concurso seja necessária a abertura, na sequência, de novo certame, ela permite que haja “um recrutamento mais amplo e oferecimento do serviço público de forma regular” pela Administração.

O Ministro Relator foi além, destacando que “o estabelecimento do número de candidatos que deve participar de cada fase do concurso também passa pelos critérios de conveniência e oportunidade da Administração e não infringe o princípio da isonomia, quando o critério de diferenciação cinge-se ao desempenho de candidatos em etapas precedentes”. Invocou, em reforço, precedentes da 1ª Turma do STF, em que se consignou que “não cabe ao Poder Judiciário, que não é árbitro da conveniência e oportunidade administrativa, ampliar, sob o fundamento da isonomia, o número de participantes” no concurso (RE 478.136-AgR e AI 608.639-AgR, ambos de relatoria do então Min. Sepúlveda Pertence). Assim, concluiu que decisões judiciais que agem de forma a permitir a participação de candidatos, ampliando esse número, acabam por ferir a igualdade, por implicar a “possível preterição de candidatos com melhor classificação”, resultando em tratamento “privilegiado e desarrazoado a determinados candidatos” – aspecto para o qual não teria atentado o acórdão recorrido, no caso concreto.

Pelo que expôs, o Relator votou por dar provimento ao recurso extraordinário, para o fim de “reconhecer a legitimidade da regra inserida no edital de concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos que obtiveram a melhor classificação para prosseguir no certame”. Em consequência da tese afirmada, denegava a ordem pleiteada pelo impetrante no mandado de segurança originário.

A tese geral veiculada pelo Min. Gilmar Mendes encontrou respaldo absoluto entre os demais Ministros do STF, que com ela assentiram à unanimidade, pouco acrescendo aos argumentos que já haviam sido expendidos pelo Relator – como o fez, por exemplo, o Min. Ricardo Lewandowski, ao destacar aspecto desenvolvido na manifestação do PGR, no sentido de que a cláusula de edital seria tão mais legítima, por fixar, de maneira clara, objetiva, genérica e prévia à realização do concurso, uma limitação que se aplicaria de antemão igualmente a todos os candidatos que ao certame se submetessem, sendo uma medida adotada em respeito, portanto, aos princípios da isonomia e imparcialidade, que devem reger a realização de concursos públicos.

O que provocou maior discussão, em verdade, foi uma proposta apresentada pelo Min. Roberto Barroso, no sentido de dissociar a tese jurídica a ser consagrada para fins de repercussão geral, de um lado, da solução a ser dada ao caso concreto, retratado no RE 635.739, de outro. Observou, assim, que o impetrante estava há mais de 8 anos no exercício do cargo de Agente da Polícia Civil de Alagoas, por força de decisões judiciais – liminar, sentença, acórdão – que asseguraram sua investidura, acaso estivesse ele ao final classificado no número de vagas previsto para o concurso. “Exonerar a essa altura alguém que está, mediante aprovação em concurso público, há 8 anos no cargo seria produzir uma injustiça no caso concreto”, afirmou o Ministro, para quem, ainda, seria possível dizer que havia uma “dúvida razoável” no “sentimento” do impetrante acerca da constitucionalidade da cláusula de barreira, tanto que a questão, para ser pacificada, precisou ser submetida ao Pleno do STF, de modo a se tornar tese geral. Propôs, assim, que se fizesse a declaração da tese jurídica da legitimidade das cláusulas de barreira, em nível de repercussão geral, mas que se modulassem os efeitos da decisão, no caso concreto, “para o fim de não se decretar a exoneração do cargo do impetrante”.

Afora o Min. Luiz Fux – que acolheu a proposta de modulação dos efeitos da decisão no caso concreto, por entender que o que estava em discussão era o “núcleo do princípio da segurança jurídica”, na medida em que o impetrante teria abdicado “de diversas outras esperanças”, ao se submeter aos efeitos das decisões judiciais nas quais confiou e que possuíam “grande verossimilhança” quanto ao entendimento jurídico que lhes dava fundamento – todos os demais Ministros rejeitaram a proposta apresentada pelo Min. Roberto Barroso.

Primeiro a discordar, o Min. Teori Zavascki asseverou que a modulação, como sugerida, significaria, na prática, retirar das decisões antecipatórias sua natureza precária – fator este em relação ao qual o candidato não poderia alegar desconhecimento. Caberia, em seu entender, uma outra espécie de modulação, se assim entendesse o Tribunal, “não só nesse, como em outros casos”, com os mesmos parâmetros adotados pelo STF em relação a servidores admitidos sem concurso público, para os quais se reconheceu o direito ao salário ou ainda ao recolhimento para o FGTS (em alusão ao RE 596.478, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em junho de 2.012). Propôs, assim, que, no caso concreto do Agente da Polícia Civil do Estado de Alagoas, lhe fossem assegurados vencimentos e vantagens do cargo até a data da decisão final no RE 635.739 – no que foi seguido por alguns de seus pares.

Veio da Min. Cármen Lúcia, contudo, a reação mais contundente e que enfrentou no mérito a solução que o Min. Roberto Barroso pretendia encaminhar. Asseverou a Ministra que, em verdade, haveria “quebra do princípio da igualdade” se fosse admitido e validado o pleito do impetrante, uma vez que lhe daria um tratamento privilegiado, em detrimento daqueles que acataram o edital, submetendo-se às limitações da cláusula de barreira, que consideraram válida, e por isso não buscaram impugná-la no Judiciário, ainda que pudessem até estar em classificação melhor do que a do impetrante. Já o impetrante pretendeu prosseguir na disputa contra as regras contidas no texto do edital, que não impugnou no momento oportuno, de início, mas tão somente quando se viu prejudicado pela aplicação da regra, ao final; valeu-se, assim, do descumprimento do edital e das regras legais que lhe deram suporte, para prosseguir no certame. O candidato em questão, em verdade, não teria sido aprovado, já que, em consonância com as regras do edital, não teria superado uma das fases do concurso, no qual prosseguiu tão somente por força de decisões judiciais precárias. Injustiça, portanto, haveria “com todos os demais, se este, em situação de quebra de isonomia, viesse a ter uma situação privilegiada”. E mais: se à Administração não é dado descumprir o edital, como “o Judiciário não se cansa de obrigá-la a agir corretamente”, tampouco pode o cidadão deixar de agir dentro da legalidade. “Mesmo quando a Administração disputa e perde, ela acata e cumpre. O cidadão também” deve fazê-lo, disse a Ministra. E arrematou: “no Estado de Direito é assim, governantes e governados submetendo-se ao Direito”.

Outro aspecto da questão foi levantado pelo Min. Marco Aurélio: em seu entendimento, o tempo decorrido desde que a situação se instalou não pode ser determinante para tomada de decisão pelo STF. “Fato consumado”, ressaltou o Ministro, “tem valor relativo, porque precisa estar afinado com a ordem jurídica” para produzir efeitos. E concluiu: se o Judiciário se deixar guiar por esse critério, deixará de exercer a “autocontenção” necessária quando da suplantação de normas legais, para então “adentrar o campo do estabelecimento do critério de plantão para julgar o conflito de interesses” – já deixando antever as discussões que hão de se travar quando o STF vier a enfrentar o problema propriamente dos efeitos do “fato consumado”, nos casos de posse ou exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório, tema este que já teve repercussão geral reconhecida e aguarda, desde o início do ano passado, julgamento do mérito (RE 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki).

Ao fim e ao cabo, não houve modulação de efeitos da decisão, tendo restado consignada unicamente a tese, para fins de repercussão geral, tal como proposta pelo Relator, no sentido da legitimidade da inserção de cláusulas de barreira nos editais de concurso público, de forma a limitar o número de participantes que podem ter acesso às fases mais avançadas do certame.

Os concursos públicos, pelo que representam em termos de expectativa de remuneração e estabilidade profissional, atraem um contingente cada vez maior de interessados em prestá-los – e não raro, um mesmo indivíduo se apresenta para concursos de cargos absolutamente díspares, o que, sendo um comportamento comum, resulta no aumento, por vezes exponencial, do universo de concorrentes. A Administração, a seu turno, vê-se diante da necessidade de selecionar pessoal para prestar os inúmeros serviços que lhe incumbem, para o quê deve valer-se do concurso, por imposição constitucional, mas precisa lidar com grupos cada vez maiores de interessados – normalmente dezenas de milhares, por vezes, na casa do milhão, para uma quantidade limitada de vagas abertas – o que a leva a aumentar as exigências, embora nem sempre de maneira condizente com o ordenamento jurídico. Os concursos públicos tornaram-se, assim, verdadeiros campos de batalha, para o qual usualmente o Poder Judiciário é trazido, no afã de se derrubarem exigências da Administração – e uns tantos adversários, como efeito colateral – pelo caminho. Ao decidir pela legitimidade das cláusulas de barreira e afastar a possibilidade de convalidação de situações geradas a partir da tentativa de derrubá-las em juízo, o STF mandou uma mensagem bastante clara: a Administração pode, sim, limitar o número de candidatos que avançam nas fases de um concurso – e de nada valerá os insatisfeitos tentarem se socorrer do Judiciário. Pelo menos, não nesse caso.

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